房地產合作開發的糾紛及處理

                                2022-04-22 14:38發布

                                土生百物,地載萬代。房地產業作為依附于土地之上而產生發展的復合性產業,不僅牽涉土地供應、資金借貸、工程建設、商品房買賣等關聯產業,而且在增加政府財政收入、城市基礎設施建設、保障人民安居樂業等方面起著不可替代的作用。合作開發作是房地產開發的一種主流開發模式,帶動了土地與資金的結合,受到了相關商業主體的青睞。然而,由于此類開發模式程序繁瑣、周期較長、資金鏈條十分龐大,實踐中由此引發的糾紛層出不窮,尤其合同效力與轉性問題引發的爭議最多。因此,文章擬對房地產合作開發的糾紛類型及處理規則進行闡述,以便合作開發各方有所了解。

                                一、房地產合作開發的概念

                                房地產開發是一項以土地開發和房屋建設為投資對象的經濟活動[1]。此類經營模式雖然在實務中早已出現,但是嚴格來講,合作開發并非一個法律概念。根據我國《城市房地產管理法》第2條規定,房地產開發是依法在國家所有的土地上建設基礎設施與房屋的行為。同時該法第28條明確規定,依法取得的土地使用權,可以作價入股,合資、合作開發經營房地產。2005年6月《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋(2005)第5號)(以下簡稱《解釋》)首次明確界定了房地產合作開發合同的概念和主要特征,對我們正確認識房地產合作開發行為大有裨益。

                                實務中,合作開發房地產的合作形式以合作雙方一方出地、一方出資這種形式最為普遍。兩個以上投資主體通過簽訂以房地產合作開發協議,約定通過土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔風險的開發模式,屬于狹義概念上的房地產合作開發。而廣義的房地產合作開發,是指對當事人在合作方式、利益分配、開發項目的性質、規模等方面沒有任何限制, 既可進行經營性合作開發,也可進行自用性開發。

                                二、影響房地產合作開發合同效力的因素

                                1.房地產開發主體資格

                                房地產開發企業需要取得房地產開發經營資格,國家不允許沒有資質的企業進入房地產市場,力爭從源頭上規范房地產開發行為。按照房地產開發企業企業條件分為一、二、三、四四個資質等級,《城市房地產開發經營管理條例》第9條規定:“房地產開發主管部門應當根據房地產開發企業的資產、專業技術人員和開發經營業績等,對備案的房地產開發企業核定資質等級。房地產開發企業應當按照核定的資質等級,承擔相應的房地產開發項目?!?/p>

                                在合作開發中,要求聯合體至少要有一方具備房地產開發經營資質,否則,合作開發合同無效?!督忉尅返?5條規定,“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的,應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的,應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的,應當認定合同有效?!惫P者理解,基于房地產開發過程中的手續辦理、規劃設計、施工建設、融資抵押等核心事務工作以及房屋質量關系不特定多數人生命財產安全等因素的考量,故要求從事房地產開發的主體需要取得相應的資質,否則會影響合作開發房地產合同的法律效力,但是司法解釋預留了效力補正的空間,以盡量促成市場交易。

                                2.劃撥土地使用權

                                土地使用權劃撥是指縣級以上人民政府依法批準,在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交其使用,或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。通過此行為所取得的即為劃撥土地使用權。

                                國家對于以劃撥土地使用權作為投資的開發經營行為是嚴格限制的,其中最重要的一點是,未經有批準權的人民政府批準,劃撥土地使用權不允許進入房地產市場交易。我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第 44 條規定,劃撥土地使用權除本條例第 45 條規定的情況外不得轉讓。而此處“第 45 條規定的情況”指的就是通過補交土地出讓金或者上繳轉讓收益等方式將劃撥土地使用權依法轉化為出讓土地使用權?!督忉尅返?6條規定,“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準,以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的,應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續的,應當認定合同有效?!?/p>

                                根據上述規定,劃撥土地只有通過一定的程序轉為出讓土地,才可以進行流轉,體現了保護劃撥土地使用權的公益性的需要,同時,也是劃撥土地使用權用作合作或合資開發經營房地產的前提及確認這類合同效力的重要依據。

                                3.集體土地使用權

                                我國土地所有權區分為國家所有和農民集體所有?!段餀喾ā返?51條規定,集體所有的土地作為建設用地的,應當依照土地管理法等法律規定辦理;《房地產管理法》第2條規定,房地產開發在國有土地上進行;《土地管理法》第4條和第43條規定,進行房地產開發必須使用國有建設用地,集體土地上的建設項目僅限于鄉鎮企業、村民住宅、鄉村公共設施與公益事業建設;《土地管理法》第63條則進一步限定了集體土地的流轉。同時,我國《房地產管理法》第9條規定,集體土地經征收轉化為國有土地后,該幅土地使用權方可有償出讓,視為新增的國有建設用地。

                                基于以上認識,土地作為農民長遠生計的保障,為了切實保護耕地,促進社會經濟的可持續發展,以集體土地為基礎的開發合同,因違反了國家對集體經營性建設用地的政策性規定,應當認定為無效。但是,隨著司法實踐的不斷發展,依照2016年《第八次全國法院民商事審判工作會議(民事部分)紀要》的規定,如果起訴前已經通過征用或補辦國有土地使用權出讓手續,轉為國有出讓土地使用權的,合同效力不受影響。

                                三、房地產合作開發合同無效后的處理

                                房地產領域屬于資金、技術、人力密集型產業,房地產合作開發合同一旦合同無效,不僅會給合作各方造成巨大的經濟損失,也會影響到廣大消費者的切身利益。故實踐中司法審查合同效力的判斷,是本著慎用無效認定的原則,盡可能給予效力補正的機會,從而最大程度發揮合同法律的效率價值,穩定社會關系。根據《解釋》的規定,涉及合同效力補正的情形包括:(1)合作開發房地產合同的當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的,原則上合作開發房地產合同無效,但是,如果在起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的,則合同有效;(2)在合作開發房地產中,如果土地使用權人未經有批準權的人民政府批準,以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發房地產的,原則上合同無效,但是,如果在起訴前已經辦理批準手續的,則合同有效;(3)如果土地使用權人在未經有批準權的人民政府批準的情況下與受讓方訂立合同轉讓集體土地使用權的,該土地使用權轉讓合同原則上無效,但是,在一審法庭辯論終結前經有批準權的人民政府批準辦理土地利用規劃、建設用地計劃等審批文件或者手續的,則合同有效。

                                《最高人民法院審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》雖然已經失效,但其中關于無效合作開發合同的處理仍有很強的指導意義,具體規定為:合作建房合同被確認無效后,在建或已建成的房屋,其所有權可確認歸以土地使用權作為投資的一方所有,對方的投資可根據資金的轉化形態,分別處理:(1)資金尚水投入實際建設的,可由以土地使用權作為投資的一方將對方投入的資金予以返還,并支付同期同類銀行貸款的利息;(2)資金已轉化為在建中的建筑物,并有一定增值的,可在返還投資款的同時,參照當地房地產業的利潤情況,由以土地使用權作為投資的一方給予對方相應比例的經濟賠償;(3)房屋已建成的,可將約定出資方應分得的房產份額按現行市價估值或出資方實際出資占房屋造價的比例,認定出資方的經濟損失,由以土地使用權作為投資的一方給予賠償。

                                四、房地產合作開發合同常見的轉性情形

                                1.名為合作開發實為土地使用權轉讓合同

                                《解釋》從本質上對土地使用權轉讓與房地產合作開發進行了區分,按第24條的規定,“合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險,只收取固定利益的,應當認定為土地使用權轉讓合同?!币虼?,如果合作雙方約定一方只收取固定利益而不承擔風險,雖然名義上是簽訂的是合作開發協議,實質上仍會根據協議內容確定合同的真實屬性確定各方的權利義務。值得注意是,房地產合作開發合同轉性為土地使用權轉讓合同后,土地使用權的轉讓需要辦理相關批準與登記手續,并嚴格依照招標、拍賣、掛牌法定程序進行。

                                2.名為合作開發實為房屋買賣合同

                                《解釋》第25條規定,“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險,只分配固定數量房屋的,應當認定為房屋買賣合同?!?根據該條認定標準,提供資金的一方,不參與項目的開發管理,更不以開發經營的預期目標是否實現為前提,不論項目經營狀況如何,當事人的真實意思表示是以合作方投資資金為對價,獲取固定數量的房屋所有權,不分配其他收益,該種合作模式背離了“共同投資、共享利潤、共擔風險”核心特性,應轉性認定為房屋買賣合同,并將其作為房屋預售合同理解與處理更為妥當。

                                3.名為合作開發實為借款合同

                                《解釋》第26條規定,“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險,只收取固定數額貨幣的,應當認定為借款合同?!贝颂幍摹肮潭〝殿~貨幣”限定了對價的特定性,即該回報不與房地產開發經營的效益直接掛鉤,不受最終開發結果的影響,只收取固定的資金回報,實質上構成了借款合同的基本要素。司法實務中,法院對名為投資實為借貸合同關系的認定,主要結合提供資金的一方是否實際參與企業經營管理,是否履行法定出資入股程序以及是否固定回報或收益等因素綜合判斷。對于此類借款合同的效力問題,考慮到企業融資渠道的多元化,只要不存在合同法第五十二條以及民間借貸規定第十四條的除外情形均為有效合同。

                                4.名為合作開發實為房屋租賃合同

                                《解釋》第27條規定,“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險,只以租賃或者其他形式使用房屋的,應當認定為房屋租賃合同?!?該類合同的基本特征是,提供資金一方不承擔經營風險,只以提供資金作為占用、使用房屋的對價,而房屋設計方案的變更、實際建筑面積的增減也并不必然影響租賃合同的約定。我國《合同法》明文規定,租賃合同中當事人約定的租賃期限最長不得超過20年,超過20年的,超過的部分無效。為此,考慮到市場經濟環境的多變性,房屋租金受此影響也不可能一成不變應據實調整,若想通過一次性支付大量租金取得房屋的長期承租權的承租人,還應結合法律的禁止性規定、房屋的對價以及投資回收等問題審慎做出選擇。

                                五、房地產合作開發合同中常見糾紛的處理

                                1.超出合作合同約定的投資數額

                                《解釋》第17條規定:“投資數額超出合作開發房地產合同的約定,對增加的投資數額的承擔比例,當事人協商不成的,按照當事人的過錯確定;因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的,按照約定的投資比例確定;沒有約定投資比例的,按照約定的利潤分配比例確定?!备鶕擁椧幎?,在協商不成的情況下,司法解釋確立了三種處理原則,即依次按過錯大小、投資比例、利潤分配比例確定投資額增加的分擔問題。

                                2.合作開發面積分配糾紛

                                在合作開發履行過程中,可能造成實際建造的建筑面積少于合同約定的面積,或者開發建造的實際建筑面積超出規劃建筑面積,對于減少的面積,《解釋》第18條規定:“房屋實際建筑面積少于合作開發房地產合同的約定,對房屋實際建筑面積的分配比例,當事人協商不成的,按照當事人的過錯確定;因不可歸責于當事人的事由或者當事人過錯無法確定的,按照約定的利潤分配比例確定?!睂τ谠黾拥拿娣e,《解釋》第20條規定:“房屋實際建筑面積超出規劃建筑面積,經有批準權的人民政府主管部門批準后,當事人對超出部分的房屋分配比例協商不成的,按照約定的利潤分配比例確定?!?/p>

                                3.合作開發利益分配糾紛

                                《解釋》第22條規定:“合作開發房地產合同約定僅以投資數額確定利潤分配比例,當事人未足額出資的,按照當事人的實際投資比例分配利潤?!痹摋l款適用的前提是合作開發房地產合同對雙方當事人的投資數額有明確約定,當事人未足額交納出資時,應對未足額出資一方的利潤分配比例進行調整,體現了當事人權利義務對等的司法原則。

                                4.合作開發項目中的工程款糾紛

                                盡管《解釋》并未對合作各方對承包人的責任承擔方式作出明確規定,但從各地高院出臺的關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法意見中,可以探見對這一問題的正面回答。比如,《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法〔2012〕245號)第39條規定:“兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發房地產項目,其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設工程施工合同,承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔連帶責任的,應予支持?!?《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》(粵高法發〔2011〕37號)第12條第1款規定:“合作開發房地產合同一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同,承包人請求合作開發房地產合同的其他當事人對施工合同債務承擔連帶責任的,應予支持?!?《河北省高級人民法院關于印發建設工程施工合同案件審理指南的通知》(冀高法〔2018〕44號)第16條規定:“合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同,承包人要求合作開發的各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的,人民法院應予支持?!?/p>

                                從以上各省級高院司法文件的傾向性觀點,即支持合作各方對工程價款承擔連帶清償責任來看,筆者認為,仍是基于合作開發合同“共同投資、共享利潤、共擔風險”法定要求的考量,認為合作各方是工程項目開發和建設利益的共享者,才就此作出的認定。從邏輯上講,這種規定似乎較為合理。但是,法律規范的穩定性與合作開發模式的變化性之間并不是一一對應的關系,因此,合作開發合同下的工程款爭議,必須區分情形,這關涉到相關民事法律責任的承擔主體與承擔方式。

                                一種情形是,合作各方設立了具有法人資格的項目公司,項目公司與承包人簽訂建設施工和合同,承包人應向項目供公司主張工程款[2]?!稄V東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》(粵高法發〔2011〕37號)第13條規定:“合作開發房地產合同當事人設立具有法人資格的項目公司,項目公司與承包人簽訂建設工程施工合同,承包人要求合作開發房地產合同各方當事人對施工合同債務承擔連帶責任的,不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、虛假出資、抽逃出資等情形的,依照《中華人民共和國公司法》等有關法律、行政法規的規定處理?!?/p>

                                另一種情形是,合作各方當事人未設立項目公司的,合作一方以自己的名義與承包人簽訂建設工程施工合同的,承包人是否可以突破合同性對性要求其他合作方對債務承擔連帶清償責任,理論和實踐仍有爭議。2018年6月,《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第24條規定:“合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同,承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的,應根據合作開發協議等證據查明事實,依法作出裁判?!?可見,司法態度的變化過程體現了實務界尊重合同法律的公平價值,有利于保障誠信一方當事人的合法權益,也有利于整個房地產行業的健康發展。

                                六、預防和控制上述風險的主要建議

                                1.完善盡職調查。聘請專業機構做好前期法律盡職調查工作,逐一審查土地的權屬、用途、審批手續、抵押情況,合作方的資信、資金情況、運營能力、抗風險能力,依據盡職調查結果,制定切實可行的合作方案,明確實施步驟,保證項目順利推進。

                                2.選擇合適的合作模式。根據雙方合作的實際需要和項目特點,選擇成立項目公司、股權合作、聯合競買、墊資代建等合作模式,不同的合作模式有自己的特點及適用性,各方應充分考慮各自優勢、財稅問題、經濟風險、管理風險等諸多因素選擇最終適用的合作模式。 

                                3.加強合同履行及證據管理。合作雙方既可以通過“投資方提供擔?!薄凹s定土地使用權變更前,投資方足額投資” “預留一定的利潤作為交易風險保證金”等合同條款鎖定風險范圍,加強項目經濟收支的控制;又應當注意項目實施過程中各種原始證據的收集和保存,通過加強過程控制,防范因管理疏漏造成的經營風險。

                                來源:網絡


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                                  《中華人民共和國城市房地產管理法》 第三十七條 房地產轉讓,是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。 第三十八條 下列房地產,不得轉讓: (一)以出讓方式取得土地使用權的,不符合本法第三十九條規定的條件的;...

                                  房產合同糾紛參照哪些法律

                                  來源:精選知識 時間:2021-10-29 01:37

                                  《中華人民共和國城市房地產管理法》 第三十七條 房地產轉讓,是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。 第三十八條 下列房地產,不得轉讓: (一)以出讓方式取得土地使用權的,不符合本法第三十九條規定的條件的;...

                                  房產合同糾紛適用法律有哪些

                                  來源:精選知識 時間:2021-10-29 01:34

                                  《中華人民共和國城市房地產管理法》 第三十七條 房地產轉讓,是指房地產權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產轉移給他人的行為。 第三十八條 下列房地產,不得轉讓: (一)以出讓方式取得土地使用權的,不符合本法第三十九條規定的條件的;...

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