公司勞務派遣與勞務外包你用對了嗎?

                                2022-05-24 14:35發布

                                公司勞務派遣與勞務外包你用對了嗎?

                                為解決人力成本問題,以前許多企業所采取的用工方式多為勞務派遣,而隨著國家對用工的規范提出更高的要求,法律、法規也對勞務派遣中資質要求、三性崗位、用工比例等有了越來越多的限制。

                                再加上近些年隨著經濟的進一步的發展,以及這幾年反反復復的疫情影響,企業用工成本日益增高,因此,更多的企業又將用工方式開始由勞務派遣轉向勞務外包,目前常見的勞務外包業務就有:人力資源外包、生產線外包、項目外包倉、儲物流外包等等。但在實際用工過程中,許多企業往往因分不清兩者的區別,甚至在實際操作方面的不規范,都可能導致留下許多隱患和風險。最近就有單位遇到這樣的問題,所以本文將對此做簡單的一個梳理,進行一個風險提示。

                                一、兩者主要區別

                                (一)法律關系以及法律適用方面
                                首先,在法律關系方面。

                                在勞務派遣用工方式下,存在三層法律關系:用工單位與勞務派遣單位之間的勞務派遣法律關系,雙方需簽訂《勞務派遣合同》;勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同關系,雙方需簽訂《勞動合同》;勞動者與用工單位之間的勞務關系,雙方不簽訂任何合同,勞動者僅在勞務派遣單位的安排下,服從用工單位、勞務派遣單位的管理,為用工單位及勞務派遣單位提供勞務服務。

                                在勞務外包用工方式下,也存在三層法律關系:發包單位與承包單位之間的承包合同關系,雙方需簽訂《服務外包合同》,承包單位需根據簽訂的《服務外包合同》為發包單位提供工作結果;勞動者與承包單位之間的勞動合同關系,雙方需簽訂《勞動合同》;勞動者與發包單位之間,并無任何法律關系,勞動者在承包單位工作安排下,服從承包人的管理,完成指定的工作內容。

                                其次,在法律適用方面。

                                勞務派遣關系中,法律法規對勞務派遣單位主體資格和派遣人員具有較為嚴格的規定,主要適用《勞動法》、《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規定》、《勞務派遣行政許可實施辦法》等,具有一定的公法性質。

                                勞務外包關系,主要適用《民法典》的相關規定,更接近于承攬、委托、服務等民事合同關系,更注重意思自治。

                                (二)經營資質的要求方面
                                勞務派遣單位需要有專門的派遣資質,《勞動合同法》第五十七條規定,經營勞務派遣業務應當具備下列條件:(1)注冊資本不得少于人民幣二百萬元;(2)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施;(3)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度;(4)法律、行政法規規定的其他條件。經營勞務派遣業務,應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經許可的,依法辦理相應的公司登記。未經許可,任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

                                故勞務派遣單位必須是嚴格按照《勞動合同法》規定設立的、獲得勞務派遣行政許可的法人單位。

                                而勞務外包企業,除有些需要具備外包項目相應的專業能力外,如建筑行業,一般沒有特殊的經營資質要求,所以可以是個人,也可以是法人單位或其他實體。

                                (三)工作內容方面

                                首先,在崗位要求和用工人數要求方面。

                                在勞務派遣用工方式下,根據《勞動合同法》第六十六條以及《勞務派遣暫行規定》第三、第四條的規定,作為勞動合同用工的補充形式,勞務派遣只能在臨時性(存續時間不超過6個月的崗位)、輔助性(為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位)、替代性的工作崗位(用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位)上實施,且用工單位被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

                                而在勞務外包用工方式下,外包單位外包的一般為其非核心業務,但法律對勞動者人員數量并未做限制性要求,這也成為越來越多企業選擇使用該種用工方式的重要原因之一。

                                其次,在用工以及管理方面。

                                勞務派遣用工方式下,雙方的核心要素是“人”,即用工單位根據勞務派遣公司派遣的勞動者數量、工作時間等,向勞務派遣公司支付一定的管理費,同時由勞務派遣單位向勞動者發放工資,辦理社會保險等,且勞動派遣單位應當與勞動者訂立2年以上固定期限的書面勞動合同,并按月支付勞動報酬,被派遣勞動者無工作期間,派遣單位應當按照當地最低工資標準向勞動者按月支付報酬。且雙方對于勞動報酬的約定,應按照同工同酬原則,與用工單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。

                                另外,在日常管理中,勞動者應接受用工單位的安排與監督,并受用工單位的規章制度的約束。

                                勞務外包用工方式下,雙方的核心要素是“事”,即工作成果,發包單位根據外包業務的完成情況,向承包單位支付外包服務費,發包單位不關心承包單位是如何完成工作,所以承包單位提供的勞動者數量和工作時間等,應與外包服務費數額無直接關系,同時,在此用工方式下,也是由承包單位向勞動者發放工資以及辦理社會保險等,但勞動報酬的金額由雙方進行約定,與發包單位無關。

                                同樣,在日常管理中,由于勞務外包的性質,發包單位不對承包單位的勞動者進行管理,故發包單位的各項規章制度不適用于該勞動者,但這也并不等于說發包單位完全不能管理勞動者,發包單位是可依據與承包單位之間的約定對勞動者進行管理。

                                (四)對于侵權行為發生后的責任承擔
                                勞務派遣用工方式下,因勞動者受用工單位的管理,其勞動成果直接歸屬于用工單位,因此勞動者因工作原因導致第三方受損的,應由用工單位承擔法律責任,而如果勞務派遣單位有過錯的,承擔相應的責任。如給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位按照《勞動合同法》九十二條的規定承擔連帶責任。

                                而在勞務外包用工方式下,因勞動者實際上受承包單位管理,對于勞動者而言,其服務后產生的勞動成果直接歸屬于承包單位,因此勞動者因工作原因導致第三方受損的,應由承包單位承擔法律責任,除非發包方在選聘承包單位時存在過錯,則可能需要承擔連帶責任。發包單位對承包單位勞動者不承擔任何責任,違約人除承擔合同約定的違約責任外,適用民事賠償責任。

                                二、法律風險

                                綜合以上梳理的內容來看,兩者種種區別的最主要根源就在于在實際用工過程中,勞動者到底是服從誰的管理。而在實務中,用工單位往往因在用工過程中對兩者的混淆,從而形成糾紛。

                                (一)“假外包,真派遣”的法律風險
                                這是比較常見的一種的法律風險,也是在司法實踐中經常遇到的問題,因此,《勞務派遣暫行規定》第二十七條明確規定:“用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規定處理”,以及《江蘇省勞動合同條例》第三十六條規定:“勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。用工單位使用勞務派遣勞動者的人數占本單位用工總數的比例,不得超過國家規定的比例。企業將其業務發包給其他單位,但承包單位的勞動者在企業的生產經營場所使用企業的設施設備、按照企業的安排提供勞動,或者以企業的名義提供勞動,以及其他名為勞務外包實為勞務派遣的,其勞動者的人數納入前款規定的比例計算。”。

                                一旦被認定實際為派遣關系,根據《勞動合同法》第九十二條規定:“違反本法規定,未經許可,擅自經營勞務派遣業務的,由勞動行政部門責令停止違法行為,沒收違法所得,并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處五萬元以下的罰款。勞務派遣單位違反本法規定的,由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的,以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款,并由工商行政管理部門吊銷營業執照;給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。當承包單位無勞務派遣資質,或者存在違法拖欠或克扣承包單位勞動者的工資、未依法繳納社會保險等《勞動合同法》規定的情形的,一旦發生爭議,發包單位將存在與承包單位承擔連帶賠償責任的風險,同時還將面臨相應的行政處罰。

                                (二)被認定事實勞動關系的法律風險
                                如果承包單位與勞動者之間未簽訂勞動合同、勞動合同已經到期未續簽,或者簽訂的勞動合同被認定為無效,且承包單位也沒有為勞動者繳納社會保險,而發包單位又直接向勞動者支付獎金、津貼等勞動報酬等,發包單位對勞動者也進行直接管理,或者發包單位將業務外包給個人的,一旦發生糾紛,則發包單位和勞動者很可能被認定為存在事實上的勞動關系,發包單位將面臨支付雙倍工資、支付經濟補償金或賠償金,補繳社會保險等等一系列的法律風險。

                                對于企業在勞務派遣和勞務外包用工中如何進行實操,如何規避不必要的法律風險,對此有如下建議:

                                第一步,在選擇第三方時,應首先審查對方的資質,同時對用工人數要有一定的把握,另外在勞務外包情況下,應極力避免將公司業務外包給個人。

                                第二步,在服務合同中應明確約定權利義務條款。首先是明確合同名稱。其次在勞務外包情況下,特別注意合同中應明確約定,勞動者勞動合同的簽訂、工資發放、社會保險的繳納、勞動保障等必須由承包單位全部負責,同時發包單位與承包單位的勞動者明示,發包單位與勞動者不存在勞動關系或勞務派遣關系或其他用工關系等。

                                第三步,簽訂合同前,還必須審查第三方與勞動者的勞動合同的簽訂情況。

                                第四步,在實際用工過程中,雙方應嚴格按照合同的約定來履行合同,特別是勞務外包用工下,發包單位應避免直接對承包單位的勞動者進行用工管理。

                                最后,企業應避免直接與勞動者存在賬務往來。無論勞務派遣用工還是勞務外包用工,均不應由企業向勞動者發放勞動報酬以及其他任何工資性質的費用,同時與第三方結算費用的時候,應明確結算方式根據的是工作量還是服務時間,是“事”還是“人”,同時也是為避免企業與勞動者有存在被認定為事實勞動關系的法律風險。


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